Exceção de Pré-executividade: as preliminares da defesa na execução?
INTRODUÇÃO A presente pesquisa tem o fito de analisar pelo prisma jurídico o instituto da “exceção de pré-executividade” através de auxílio jurisprudencial e doutrinário. O objetivo precípuo do presente artigo é demonstrar aos leitores o conhecimento acerca desta modalidade de objeção, a qual o executado pode lançar mão no início do módulo processual executivo. Também…
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem o fito de analisar pelo prisma jurídico o instituto da “exceção de pré-executividade” através de auxílio jurisprudencial e doutrinário.
O objetivo precípuo do presente artigo é demonstrar aos leitores o conhecimento acerca desta modalidade de objeção, a qual o executado pode lançar mão no início do módulo processual executivo. Também faz parte do presente estudo fazer uma incursão na origem histórica do instituto da exceção de pré-executividade.
Fará, também, parte da presente análise, a demonstração de que muito embora a prática da exceção de pré-executividade seja praxis em nosso sistema processual brasileiro, não se encontra nenhuma menção expressa ou previsão legislativa sobre seu uso. Por isso, a doutrina e a jurisprudência pátria puderam dar contornos e alicerçar de forma sedimentada o legítimo cabimento da exceção de pré-executividade.
Last but not least, falaremos acerca da ligação estreita entre a exceção de pré-executividade com as preliminares de contestação enumeradas no art. 301, do Diploma Processual Civil.
Repassadas essas fases inaugurais, nos debruçaremos sobre o conceito do instituto, a prática de seu uso no dia a dia forense, acompanhado de doutrinas e de jurisprudências e, por fim, quais os recursos cabíveis diante de um possível deferimento da exceção de pré-executividade.
HISTÓRICO
É necessário que sempre hasteemos a bandeira de respeito e veneração ao grande nordestino Pontes de Miranda, alagoano da Capital e um dos maiores juristas de todos os tempos. Neste momento, porquanto da análise do instituto da exceção de pré-executividade, devemoshomenageá-lo com todos os encômios, pois, deve-se a este grande jurista a adoção do presente instituto pelo direito processual civil brasileiro. Foi o inolvidável Pontes de Mirada quem o intitulou de “exceção de pré-executividade” e definiu a sua finalidade, qual seja, impedir o desenvolvimento e a evolução de uma execução anormal(inepta) com título inexigível, inválido, incerto ou até mesmo por razões de ausência das condições gerais de ação. A história grafa que o jurisconsulto desenhou as diretrizes dessas preliminares de defesa na execução em parecer confeccionado no ano de 1966 para a Companhia Siderúrgica Mannesmann, que estava na total presença de uma execução por títulos extrajudiciais, que trazia o imorredouro selo da assinatura falsa de um de seus diretores.
Segue tomo do citado parecer:
“pode o executado opor-se, legitimamente, à executória, com exceções de pré-executividade do título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é medida já executiva.”1
Existem doutrinadores que atestam com veemência que Pontes de Miranda buscou como inspiração o Decreto n.º 848, de 11 de outubro de 1890, em que trazia o seguinte ensinamento para o processamento da execução fiscal: “Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta”.
Muito embora na presente atualidade não exista norma que preveja de forma expressa e indubitável o instituto da exceção de pré-executividade, sabemos que em seara normativa, no passado, houve a previsão, com certo zelo, no Decreto n.º 5.225, de 31.12.32, do Estado do Rio Grande do Sul, que posteriormente acabou por modificar alguns dispositivos do antigo Código de Processo Civil e Comercial. Na jurisprudência um dos mais antigos julgados a tratar do assunto foi o Acórdão n.º 80.754/S, de lavra do Ministro Moacir Catunda, da 5ª Turma do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Apesar de não se encontrar norma versando sobre o presente instituto pesquisado, Eduardo Arruda Alvim se pronuncia:
“O fato de se tratar de um instrumento que não está regulamentado pelo Código de Processo Civil também contribui para aumentar as discussões e especulações acerca de sua aplicabilidade, extensão e hipóteses de cabimento. De forma alguma, a carência de regulamentação legal pode ser vista como óbice intransponível à sua utilização”.2
Nas palavras do mestre Araken de Assis:
“Embora não haja previsão legal explícita, tolerando o órgão judiciário, por lapso, a falta de algum pressuposto, é possível o executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir do lapso de vinte e quatro horas, assinado pelo art. 652. Tal provocação de matéria passível de conhecimento de ofício pelo juiz prescinde de penhora, e, a fortiori, do oferecimento de embargos (art. 737, I)”.
A doutrina reconhece a importância vital de Pontes de Mirada para a gestação embrionária da “exceção de pré-executividade”. Alexandre de Freitas Câmara, doutrinador de escol da nova geração de processualistas, comenta que, no Brasil, a exceção de pré-executividade surgiu com Pontes de Miranda em “parecer dado em caso que se tornaria célebre na história forense do país”3
CONCEITO
O presente instituto apesar de pouco abordado pela doutrina é de suma importância e quotidianamente utilizado na seara forense. A exceção de pré-executividade é um meio de objeção de que pode se valer o executado, de maneira preliminar, nos autos do processo de execução.
A “grosso modo” podemos conceituar a exceção de pré-executividade como sendo o meio de defesa exercido no bojo da execução, para demonstrar a falta das condições e pressupostos da ação executiva, não necessitando, desta maneira, garantir o juízo e não acarretando em dilação probatória.
Em termos mais técnicos, a exceção de pré-executividade é uma das formas de defesa do executado em processo de execução. A exceção se presta como solução para demonstrar ao juízo as alegações de lesões a questões de ordem pública e que não necessitam de maior dilação probatória, pois as provas se entremostram à prima facie, saltante aos olhos do bom jurista.
Luiz Peixoto de Siqueira Filho conceitua este meio de defesa como sendo:
“Arguição de nulidade feita pelo devedor, terceiro interessado, ou credor, independente de forma, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, referente aos requisitos da execução, que suspende o curso do processo até o seu julgamento, mediante procedimento próprio, e que visa à desconstituição da relação jurídica processual executiva e consequente sustação dos atos de constrição material”.
Podemos aferir com base nas diversas consultas que fizemos que este incidente de pré-executividade tem como finalidade máxima o trancamento do andar normal de execuções ilegais ou infundadas.
Não devemos olvidar que a exceção de pré-executividade é a materialização concreta e perfeita dos princípios da Ampla Defesa e do Contraditório no bojo de um Processo de Execução, sendo estes princípios corolários do princípio mater, que é do Devido Processo Legal.
Negar a exceção de pré-executividade é, de antemão, afrontar o princípio da Economia Processual, pois é inconcebível que questões processuais e de ilegalidades não possam ser analisadas ab initio no processo de execução, ao contrário de permitir o prosseguimento normal e deixar para examiná-las somente no amanhã, numa visão perigosa de pro futuro.Questões de matéria pública devem ser analisadas de forma célere, antecipadas, em qualquer grau de jurisdição e de ofício pelo magistrado, em qualquer época e período.
Como leciona João Paulo Fontoura de Medeiros:
“Em tal circunstância, o Poder Judiciário ficaria à mercê de uma situação que já poderia haver sido resolvida em definitivo mediante a apreciação de questões que, suscitadas pela exceção de pré-executividade, teriam fulminado a pretensão à concessão da tutela jurisdicional executiva.”4
Em outras palavras, o doutrinador quer chamar a atenção de que com uma simples petição interventiva incidenter tantum na Execução pode o executado extirpar a pretensa ação sem que para isso seja tolhido pela penhora (garantia do juízo), provando, desde logo, a falta dos pressupostos e condições para a instauração normal e pura de um procedimento executivo ou provando a visível nulidade do título executivo.
A exceção de pré-executividade é oposta incidentalmente no processo de execução, não ensejando, assim, procedimento à parte, como ocorre com os embargos do devedor.
A doutrina e a jurisprudência construíram juntas dois critérios para respaldar a intervenção de uma exceção de pré-executividade. Seriam estes: a) que a matéria adversada seja de ordem pública e, por isso, reconhecível de ofício e a qualquer tempo, por não sofrerem o fenômeno da preclusão; b) que a matéria discutida seja percebida a prima facie, de forma flagrante ou de fácil constatação e percepção. (ilegalidades e condições da ação).
Faz-se mister comentar algumas nuances da matéria a ser denunciada em procedimento de exceção de pré-executividade. Mesmo que a matéria seja de ordem pública, mas não se consiga demonstrá-la de maneira ostensiva e macroscópica ou ipso ictu oculi, esta deverá ser discutida em sede de embargos do devedor por demandarem dilação probatória. É assim que se posicionam os Tribunais: “Mesmo algumas questões de ordem pública podem não ser conhecidas por via de exceção de pré-executividade se, para sua demonstração, necessitarem de instrução probatória.”.5
Para finalizar essa seção conceitual, devemos consignar que o melhor conceito que se pode dar à exceção de pré-executividade é a de uma medida que presta sobrevida ao demandado que está sendo executado por ato que não deveria nem ao menos iniciar.
PRELIMINARES NA FASE DE CONHECIMENTO (ART. 301, CPC)
O Código de Processo Civil em seu art. 301 preconiza:
“Art. 301 Compete-lhe [ao réu], porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I – Inexistência ou nulidade da citação;
De fato, não se forma a relação processual sem um dos vetores principais, neste caso o réu que é chamado ao processo justamente por meio de citação.
O doutrinador Luiz Rodrigues Wambier comenta: “Não existindo, ou sendo nula, a citação, o processo não será formado, e eventual sentença proferida em processo sem citação válida não produzirá efeito”6
II – Incompetência absoluta;
Instrumento defensivo que não extingue o processo, entretanto, tem o condão de retardar o prosseguimento normal de uma relação processual.
Antônio Carlos Marcato ensina que “a incompetência absoluta deve ser declarada de ofício pelo juiz, podendo ser alegada pelo interessado, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, independentemente de exceção”.7
Trata-se, neste caso, de matéria de ordem pública, semelhantes as que podem ser alegadas em exceção de pré-executividade.
Acima do seu caráter primário de defesa, tal alegação é considerada um dever jurídico do réu. Da mesma forma deve ocorrer no processo de execução. Qualquer ilegalidade ou ausência velada das condições básicas da ação ou dos pressupostos processuais devem ser alertados pelo executado de forma preliminar em sede de exceção de pré-executividade, sob pena de sofrer a turbação de uma penhora e a penalidade de arcar com as custas dos atos processuais já realizados.
III – Inépcia da Petição Inicial;
“Tomando conhecimento da petição inicial, o juiz verificará se ela preenche todos os requisitos legais; constatada qualquer das situações enunciadas no parágrafo do art. 295 [falta de pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente o pedido; o pedido for juridicamente impossível; contiver pedidos incompatíveis entre si, deverá indeferi-la (ou, sendo possível, permitir ao autor que a emende ou retifique), conforme previsto no inciso I do aludido dispositivo legal”8
Uma petição inicial inepta apresenta defeitos referentes ao pedido, esses defeitos impossibilitam ao réu o devido contraditório, por isso tal exigência. No caso do processo de execução, uma petição inaugural do processo executivo trazendo como prova um título executivo nulo ou com ausência de requisitos básicos, permite ao executado que o reclame, desde já, em exceção de pré-executividade e logicamente antes de sofrer uma penhora.
Wambier alerta que “Se o juiz não indeferir liminarmente a inicial inepta (art. 295,I), poderá o réu arguir, na contestação, a inépcia, objetivando a extinção do processo sem julgamento do mérito”9
Ora, se é possível ao réu tomar esta atitude em sede de processo de cognição, por que não poderia fazê-lo em sede de processo executivo? Se o exequente ingressa com ação de execução baseando-se em título não exigível, por que isso não pode ser enfrentado pelo executado por meio da exceção de pré-executividade, com o fito de desconstituir a ação antes mesmo que ela se perfaça na íntegra. Se não tem título exigível, o processo de execução deve ser julgado extinto. O executado tem o direito de fazer essas demonstrações claras e macroscópicas sem que antes tenha que sofrer efeitos de uma penhora.
IV – Perempção;
No conceito de Wambier “é a proibição de o autor intentar novamente a ação, contra o mesmo réu e com o mesmo objeto, se deu causa, por três vezes, à extinção do processo, por não promover os atos de diligência que lhe competiam”.
Aqui há uma exceção ao art. 5º, XXXV da Constituição Federal, que se refere ao direito à ação. Na verdade, é uma sanção pela desídia do autor que deveria ser o mais interessado na celeridade do processo, mas não cumpre por três vezes atos de sua incumbência que dariam causa à extinção do processo.
V – Litispendência;
A própria legislação define litispendência (art. 301, §1º) como sendo a reprodução de ação anteriormente ajuizada enquanto essa ainda não transitou em julgado, entendida a reprodução quando a ação contiver as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
VI – Coisa Julgada;
Se uma ação transitou em julgado e novamente é perpetrada no Poder Judiciário, conterá, então, o defeito de ser coisa julgada.