1.União estável na Constituição Federal de 1988 e nas Leis nº 8.971/94 e 9.278/96

A Constituição Federal de 1988 inseriu a união estável em seu Capítulo VII: Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso (redação dada pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010), considerando-a como entidade familiar, conforme o dispositivo a seguir transcrito

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

No que diz respeito a essa união, o tratamento constitucional atual diferencia-se do aplicado desde a Constituição Republicana de 1881, que, por considerá-la uma união de fato, destinava a proteção do Estado apenas às famílias denominadas “legítimas”.

Durante a evolução da sociedade brasileira, foi possível notar a manifestação do concubinato, de forma constante, como organização familiar idônea, de modo que a diferença da situação atual reside no fato de que o ordenamento jurídico dispensou tratamento específico para tal questão. Trata-se de um grande passo no reconhecimento das diversas maneiras de constituir-se uma família reconhecendo-a seus direitos e deveres, haja vista o enquadramento de uma abrangente realidade. Maria Berenice Dias argumenta que esse enquadramento da união estável no direito de família independe de qualquer regramento infraconstitucional, tendo a norma constitucional eficácia imediata, sendo que, “ainda que a união estável não se confunda com o casamento, ocorreu a equiparação das duas entidades familiares, merecedoras da mesma proteção” (DIAS, 2005, p. 163).

A Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, conhecida como Lei dos Companheiros, com apenas cinco artigos, representou um enorme avanço ao reconhecer aos companheiros os direitos a alimentos e de participação na herança, com possibilidade de usufruto dos bens. Entretanto, para que esses direitos fossem obtidos, duas condições se faziam imprescindíveis: o desimpedimento das pessoas (devendo ser solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou viúvas) e sua união pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos ou filhos.

Nas lições de Silvio Rodrigues, “o sobrevivo terá direito à metade dos bens deixados pelo autor da herança se resultarem de atividade em que haja colaboração do companheiro” (RODRIGUES, 2002, p. 306). Ou seja, o companheiro supérstite recebia metade ideal (meação) dos bens deixados pelo falecido, desde que comprovada sua participação na aquisição do patrimônio, pois já era titular dessa metade na qualidade de co-proprietário.

Com o advento da Lei nº 9.278/96, o parágrafo3º do artigo 226, da Constituição Federal, foi devidamente regulamentado, passando-se a reconhecer como entidade familiar a união estável, preenchidos os seguintes requisitos: convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo deconstituição de família (artigo 1º da aludida lei). Essa lei restou silente quanto ao requisito relacionado ao tempo da união, devendo ser analisado cada caso individualmente.

O artigo 2º da Lei nº 9.278/96 disciplinou os direitos e deveres dos conviventes, quais sejam

Art. 2º. São direitos e deveres iguais dos conviventes:

I – respeito e consideração mútuos;

II – assistência moral e material recíproca;

III – guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

Apesar de suscitar respeito e assistência moral, não foi prevista a fidelidade na lei, como ocorre com a instituição do casamento. Entretanto, afirma Álvaro Villaça Azevedo que “o dever de lealdade e a exclusividade de coabitação são requisitos essenciais à demonstração da convivência more uxoria da união estável” (AZEVEDO, 2001, p. 46).

Ainda, a respeito dessa questão, assim leciona Ana Cláudia Scalquette

Em seus onze artigos, (a Lei 9.278/96) trouxe a previsão de dois outros importantes aspectos: o direito a partilhar os bens adquiridos onerosamente durante a união e o direito real de habitação concedido em caso de dissolução da união por morte, relativo ao imóvel destinado à residência da família, enquanto o sobrevivente viver ou não constituir nova união ou casamento. (…) Portanto, a Lei dos Conviventestrouxe a presunção do esforço comum, ou seja, de que os bens adquiridos na constância da união pertenceriam aos dois. Essa presunção acaba quando o bem adquirido for sub-rogado, isto é, adquirido com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges antes da união (SCALQUETTE, 2009, p. 5).

Por fim, a Lei nº 9.278/96 previa que os conviventes poderiam “requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao oficial do Registro Civil da circunscrição de seu domicílio” a qualquer tempo, sendo determinado dispositivo modificado posteriormente com a entrada em vigor do novo Código Civil.

1.1 Conceito e requisitos da união estável

O novo Código Civil, em seu artigo 1.723, prevê, in verbis

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Durante extenso período histórico, a união prolongada entre homem e mulher, sem casamento, era denominada “concubinato”. No entender de Washington de Barros Monteiro, o conceito tem sido invariavelmente o de vida prolongada em comum, sob o mesmo teto, com a aparência de casamento (MONTEIRO, 2004, p. 30-31).

Com o reconhecimento da união estável, foi preciso também estabelecer parâmetros e requisitos para caracterizá-la. São eles:

I. diversidade de sexos – conforme o conceito prevê, pode ser reconhecida união estável se estabelecida entre um homem e uma mulher;

Ii. publicidade – a união deve se desenvolver de maneira clara e transparente, de modo que haja notoriedade do relacionamento, ainda seja esse discreto;

Iii. continuidade – a convivência deve ser estável, contínua e duradoura, devendo ser analisada caso a caso, comprovando-se a ligação permanente para fins da vida social;

Iv. Durabilidade – com o advento da Lei nº 9.278/96, foi suprimida a exigência do lapso temporal de cinco anos, sendo suficiente a convivência duradoura, pública e contínua. Em se tratando de um requisito bastante subjetivo, cabe ao julgador analisá-lo em conjunto com os demais e diante do caso concreto;

v. objetivo de constituir família – mister se faz, na maioria dos casos, que os companheiros vivam sob o mesmo teto, além de partilharem interesses convergentes da vida em conjunto, com raras exceções em que não há convivência sob o mesmo teto por necessidade e motivo justificáveis[1].

1.2 União estável e regime de bens

O regime adotado na união estável, quando da não-contratação escrita disposta em contrário, é semelhante ao regime da comunhão parcial de bens, conforme o artigo1.725 do Código Civil, in verbis

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Nesse regime, há comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, ressalvados os sub-rogados e os recebidos por herança ou doação.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, decidiu que em casos em que um dos companheiros tenha idade igual ou superior a 70 anos, o regime a ser adotado deveria ser o da separação legal de bens. Entretanto, a atual jurisprudência tem considerado que tal disposição contrapõe-se às cláusulas constitucionais de tutela da dignidade do ser humano, da igualdade jurídica e da intimidade, como pode-se observar no seguinte julgado

TJSP, Ap. 7.512-4-SJRPreto, 2ª Câm., rel. Des. Cezar Peluso, j. 18-8-1998. No mesmo sentido: “Regime de separação de bens imposto pelo art. 258, par. Ún., II, do CC (de 1916; art. 1.641, II, CC/2002). Norma incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF” (RT, 767/223 E 758/106).

Os regimes aplicáveis à união estável são:

I.comunhão parcial de bens;

Ii. participação final nos aquestos, no qual cada companheiro administra seus bens separadamente e, no caso de fim do relacionamento, apura-se o montante dos bens adquiridos onerosamente e procede-se sua divisão;

Iii. separação total de bens, que pode ser obrigatória, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ou contratada pela vontade dos próprios companheiros (SCALQUETTE, 2009, p. 53).

Não é possível a escolha das disposições previstas para o regime de comunhão universal de bens, pois, segundo o artigo 1.667 do Código Civil, esse “importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte”, constituindo tarefa difícil datar o início da união estável e não havendo possibilidade de se comparar seu contrato com o pacto antenupcial.

1.3 Da união homoafetiva

As denominadas uniões homoafetivas são aquelas que acontecem entre pessoas do mesmo sexo. Demonstrada a convivência entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, haverá, por consequência, o reconhecimento de união homoafetiva como entidade familiar, com a respectiva atribuição dos efeitos jurídicos dela advindos. As uniões entre pessoas do mesmo sexo representam um fato social cada vez mais constante em todo o mundo, o que, muito recentemente, tem gerado discussões nos diversos setores da sociedade.

A legislação brasileira nada dispõe acerca da união entre pessoas do mesmo sexo, deixando um “vazio legislativo” a ser solucionado. Tal como dispõe Paulo Roberto Iotti Vecchiatti

(…) partindo da visão equivocada de que somente as relações heteroafetivas mereceriam proteção do Direito, ante a inexistência de textos normativos que regulamentem expressamente as relações homoafetivas, acaba a Justiça por cometer graves injustiças, uma vez que deixa à margem do Direito uma parcela considerável dos cidadãos, ‘sob o fundamento simplista de inexistir uma norma legal que, de modo expresso, assegure o direito’ daqueles que fogem dos padrões considerados ‘corretos’ pela maioria´ (VECCHIAATTI, 2008, p. 182).

O ordenamento jurídico, para suprir a demanda de julgamento de tais fatos não legislados, possui mecanismos garantidores da preservação dos direitos dos cidadãos em casos de vazios legislativos. Ao passo que o artigo 126 do Código de Processo Civil proíbe o juiz de sentenciar sob a alegação de lacuna na lei, o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução ao Direito Brasileiro) assevera que, na omissão da lei, o juiz deverá julgar segundo a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.

Dentre os princípios constitucionais a serem observados para suprir o vazio legislativo estão o da dignidade humana e o da isonomia, verdadeiros guias para a tomada de qualquer decisão justa e válida.

Conforme brevemente exposto, o Direito de Família vem passando por uma mudança de paradigma. Assim, a entidade familiar não mais se forma necessariamente através da consagração do casamento, sendo a união estável prova disso. Dessa forma, como bem assevera Paulo Roberto Iotti Vecchiatti

é inconteste a competência das varas de família para o julgamento das causas envolvendo as uniões amorosas formadas por pessoas do mesmo sexo, como decorrência lógica dos princípios da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da interpretação extensiva ou da analogia (VECCHIAATTI, 2008, p. 243).

Recentemente, os ministros do Supremo Tribunal Federal, ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral.

O julgamento começou na tarde do dia 04 de maio de 2011, quando o relator Ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federalpara excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federalveda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da Constituição Federal.

Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar[2].

[1] Afastando a Súmula nº 382 do Supremo Tribunal Federal na maioria das vezes, a moradia comum é uma configuração típica de vida de casados, a que almeja a união estável. A affectiomaritalis pode ser entendida, sob o olhar de Ana Cláudia S. Scalquette, como “o empenho do casal em empreender esforços para concretização de sonhos comuns” (SCALQUETTE, 2009, p. 9).

[2]Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931. Acesso em 20.08.2013.

Em todas as esferas da Administração Pública, a regra é a vedação da acumulação de cargos públicos. Entretanto, como diz o velho ditado: “Para toda regra há, pelo menos, uma exceção”. Nesse caso, as exceções estão arroladas nas alíneas a, b ec, do inciso XVI, do artigo 37 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, além do art. 38, inciso III (com relação aos vereadores), art. 95, Parágrafo Único, inciso I (no que tange os magistrados) e art. 128, § 5º, inciso II, alínea d (para os membros do Ministério Público).

Uma das permissões constitucionais para a acumulação de cargos públicos é a de um indivíduo exercer dois cargos de professor, desde que haja compatibilidade de horários e sua remuneração não extrapole o teto mencionado no inciso XI do artigo 37da Constituição. Ocorre que, apesar da clara redação do artigo 37, inciso XVI, alínea a, o tema gera inúmeras discussões em processos administrativos disciplinares e em ações judiciais, pela boa, ou má, interpretação do mencionado dispositivo legal.

Com relação à mencionada permissão, muitas demandas são formadas em razão de o ente público entender que há incompatibilidade de horários pelo fato de um individuo exercer dois cargos de professor, com quarenta horas semanais cada um, para duas instituições educacionais do poder público. Acontece que mesmo aparentemente ser uma situação extremamente desgastante para o servidor, nem sempre o é. Além disso, havendo compatibilidade de horários, não há razão para o Estado (latu sensu) impedir que um cidadão possua dois cargos de professor. Caso contrario, estaria cometendo um ato inconstitucional, conforme se demonstrará.

Partindo da interpretação teleológica, que contempla o elemento finalístico da norma, ou seja, o fim para o qual ela foi elaborada, se extrai que a autorização constitucional deste acúmulo “num primeiro momento, ao permitir a acumulação remunerada de dois cargos de professor (art. 37, XVI, a), pretendeu fomentar a educação no País, e, num segundo momento, ao autorizar a acumulação remunerada de um cargo de professor com outro cargo técnico ou científico (art. 37, XVI, b), visou salvaguardar a própria sobrevivência do docente, dado o baixo nível dos vencimentos (todos sabem) que os profissionais do magistério sempre auferiram no Brasil”[1]

Por isso, deve-se prevalecer, em última análise, as supra referidas finalidades desta norma, apenas proibindo o acúmulo de dois cargos de professor quando ocorrer a incompatibilidade de horários ou quando sua remuneração superar o teto constitucional. Como se trata de uma norma restritiva, a interpretação correta é a restritiva, ou seja, não se pode ampliar as restrições da norma. Se as restrições são apenas a compatibilidade de horário, dois cargos de professor, e a remuneração não superior ao teto, não é razoável, nem constitucional, que se crie outros critérios, se não esses.

Entretanto, os entes da Federação tem, lamentavelmente, editado atos (decretos, portarias, instruções normativas, etc.) impondo um limite de horários para aqueles servidores que possuem dois cargos de professor, em flagrante desrespeito ao comando constitucional do art. 37, inciso XVI, alínea a da C. R. F. B. O mais clássico ato administrativo sobre o tema, e que conturbou por muito tempo a correta interpretação do instituto, foi o parecer da Advocacia Geral da União GQ-145, aprovado pelo Presidente da República em 30 de março de 1998.

No aludido parecer, a AGU se manifestou no sentido de que a acumulação de dois cargos de professor com 40 (quarenta) horas semanais cada, geraria inúmeros prejuízos ao próprio servidor e ao serviço público. Razoou essa conclusão pelos desgastes físicos e mentais que os professores submetidos à essa jornada sofreriam e ignorou o fato de a carga horária dos profissionais da educação ser destinada, também, para pesquisa, atendimento aos alunos, resolução de trabalhos e provas, tornando possível o cumprimento das oitenta horas semanais não só na sala de aula.

Corroborando o entendimento da AGU, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão limitou a carga horária dos professores para 60 (sessenta) horas semanais, ao editar o ofício-circular nº 10, de 26 de fevereiro de 2002. Com a elaboração desse ato, a União, através daquele Ministério, criou novo critério para a acumulação de cargos públicos. Todavia, não cabe ao Poder Executivo criar restrições não previstas naConstituição, sobre o assunto.

De outro lado, mesmo sendo inconstitucional a imposição de limite na carga horária dos professores, não é razoável aceitar o argumento de que o servidor, neste caso, terá uma jornada humanamente impossível de se cumprir.

Regra geral, a hora-aula dos professores contabiliza 50 (cinquenta) minutos, o que por si só já reduz a jornada do servidor. Além disso, deve-se reservar tempo para estudo, planejamento, elaboração e correção de provas, trabalhos, que está incluído na carga horária do professor.

Isso decorre do comando legal instituído pelo artigo 67, inciso V da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional), ao aludir que “os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público (caput): período reservado a estudos, planejamento e avaliação, incluído na carga de trabalho (inciso V)”. Além do Decreto nº 5.773/06, art. 69, parágrafo único: “O regime de trabalho docente em tempo integral compreende a prestação de quarenta horas semanais de trabalho na mesma instituição, nele reservado o tempo de pelo menos vinte horas semanais para estudos, pesquisa, trabalhos de extensão, planejamento e avaliação”.

Por isso, há professores que, apesar de possuírem carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, apenas lecionam em 20 (vinte) dessas horas, sobrando outras vinte para pesquisa, estudo, correção de provas e trabalhos, que podem ser usadas no momento mais adequado ao servidor, ficando ao seu critério escolhê-lo. Assim, há como o servidor usar esse tempo em casa, em sábados, domingos e em outros dias de folga, o que reforça a ideia de não ser impossível uma pessoa exercer essa jornada de oitenta horas semanais, e que não seria excessivamente desgastante fazê-la.

Voltando à questão da inconstitucionalidade da limitação de horário para o acumulo de cargos, há de se reconhecer que qualquer tentativa de ampliação das restrições em acumular, se não por emenda constitucional, é flagrante ato de inconstitucionalidade, o que, em última análise, deve ser corrigido pelo Poder Judiciário.

Felizmente, os Magistrados tem afastado essas ilegalidades, alegando que “cumpre à Administração Pública comprovar a existência de incompatibilidade de horários em cada caso específico, não bastando tão somente cotejar o somatório de horas trabalhadas com o padrão derivado de um parecer ou mesmo de acórdão do Tribunal de Contas da União.”[2]

“Tanto a Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, como a Lei nº 8.112/90, em seu art. 118, § 2º, condicionam a acumulação à compatibilidade de horários, não fazendo qualquer referência à carga horária. Sendo assim, desde que comprovada a compatibilidade de horários, (…) não há que se falar em limitação da jornada de trabalho”[3].

“Ora, se a lei não estabeleceu abstrata e expressamente o limite da carga horária passível de acumulação, não pode o intérprete inovar o ordenamento jurídico mediante a criação de uma limitação abstrata, surpreender os cidadãos destinatários da norma. Assim, pode um professor com regime de 40h semanais cumular outro cargo de professor com regime também de 40h semanais, restando 8h por dia para descanso.”[4]

A única ressalva para o tema apresentado é no caso de o servidor estar em regime de dedicação exclusiva. Nesses casos, ainda que haja compatibilidade de horários, não poderá o servidor acumular cargos públicos, mesmo que sejam cargos acumuláveis.

Infere-se, então, que nenhum ato administrativo pode estabelecer critérios para a acumulação de cargos públicos, se não aqueles já presentes no texto constitucional. Ainda que seja frequente a elaboração de atos impondo limite de horários, eles não merecem prosperar, pois, são nitidamente inconstitucionais. Dessa forma, sendo os cargos acumuláveis, havendo compatibilidade de horários e respeitado o teto constitucional, não pode o poder público negar a acumulação.

“Assim, por ser a acumulação um direito (nas hipóteses permitidas), há de se concluir que o servidor não pode ser impedido de acumular.”[5]

Thiago Mondo Zappelini

[1] MAZZUOLI, Valério; ALVES, Waldir. Acumulação de Cargos Públicos: uma questão de aplicação da Constituição; prefácio Ministro Gilmar Ferreira Mendes. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. P. 91.

[2]STJ MS 15415/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 13/04/2011, DJe 04/05/2011.

[3]TRF-2ª Região, AMS 2006510101220-5, Rel. Des. Sérgio Schwaitzer, 7ª. T., DJ de 26/10/2006, p. 207.

[4] MAZZUOLI, Valério; ALVES, Waldir. Acumulação de Cargos Públicos: uma questão de aplicação da Constituição; prefácio Ministro Gilmar Ferreira Mendes. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. P. 94.

[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. Ed. São Paulo: Malheiros, 2012. P. 293.