O sistema da guarda compartilhada em que ambos os pais dividem as decisões fundamentais pertinentes à vida do menor, visando ao seu bem estar, e sem caráter de exclusividade. Ela permite que os menores não fiquem exclusivamente com o pai ou com a mãe. É uma responsabilidade dividida. Não há problemas que o menor resida com um dos genitores, pelo contrário, mostra-se mais benéfico ao menor.

A nossa Constituição Federal prevê, no artigo 229 que: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores […]”. É um preceito básico do Poder Familiar, sendo dever dos pais prestarem assistência à criança. Diante da previsão constitucional, merece destaque o artigo 4º, do ECA: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

Neste diapasão, para contribuir amplamente com esse dispositivo e visando o bem-estar, criou-se a guarda compartilhada. Esta espécie de guarda foi inserida no ordenamento jurídico mediante a Lei n.º 11.698 de 2008. Porém, a guarda compartilhada já existia, embora não houvesse previsão legal, aplicava-se ao caso, se existisse consenso entre os pais. Não havendo acordo, a guarda unilateral era dada, geralmente, às mães.

Com a inserção da guarda compartilhada ao Código Civil, artigo 1.584, parágrafo segundo: “A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.” Assim, difere-se da guarda tradicional (unilateral), pois quem dirige a educação e a sua criação do menor é somente um dos dois, há uma exclusividade; o outro tem somente o direito de visita e fiscalização.

O ponto que merece atenção versa sobre a necessidade da harmonia entre os pais ou não. Inicialmente, os Tribunais decidiram que a convivência pacífica entre os pais era requisito para a permissão da guarda compartilhada, isto é, a necessidade de harmonia entre os pais.

Então, o regulamento não divergiu do que já existia na prática. Mas está previsto que na ausência de acordo, será aplicada a guarda compartilhada, sendo possível. A impossibilidade se deve ao caso extremo, como agressão, abuso etc. Entendimento contrário, não se coaduna com o princípio do interesse do menor, ou seja, o legislador e o juiz devem ter como bússola o melhor para o menor, não se preocupando com as discussões ou brigas entre os pais.

Sempre a razoabilidade deve prevalecer, mas com olhos na finalidade da lei. No entanto, o raciocínio que nega a divisão igualitária do tempo da criança com os pais em caso de inexistência de harmonia, fundamenta-se na pressão que a criança sofreria, já que passaria o mesmo período com os pais, recebendo as influências de um e de outro em decorrência do conflito.

Passou-se a analisar que o objetivo da guarda compartilhada seria, especialmente, em dividir a responsabilidade da criação do menor, como, por exemplo, escolhendo a escola, interferindo na convicção religiosa, educação esportiva, cultural etc. Contudo, o STJ estabeleceu paradigma, positivamente, no sentido que a regra geral é a aplicação da guarda compartilhada, inclusive na igualdade de tempo com o filho. Ocorre que, porém, tem-se exigido a necessidade da harmonia como requisito para aplicação da guarda compartilhada.

Na verdade, o ponto central é o direito do menor em ter o crescimento com a presença dos pais, de tal modo que estes devem encontrar o respeito, o ajuste, a adaptação, o compromisso em prol do menor. Ora, categoricamente, sem existir uma imposição da aplicação da guarda compartilhada, estipulando-se período e meios de convivência com a criança, ainda que sem o consenso, tem-se uma verdadeira lei morta.

Destaca-se favoravelmente a aplicação da guarda compartilhada, pois a responsabilidade dos pais perante os filhos, de acordo com o artigo 932, inciso I, doCódigo Civil é solidária: “São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob a autoridade e em sua companhia;”

Portanto, não se deve existir a obrigatoriedade da harmonia, mas o respeito, a dignidade da prole, o compromisso, a responsabilidade, o estimulo a educação e a observação dos atos do menor, fixando-se como regra a aplicação da guarda compartilhada.

*Dr. Marco André Clementino Xavier. Militante em Direito Civil. Membro da Comissão do Jovem Advogado. Ex-Assessor Jurídico do MPF. Colunista do Jornal Bixiga News.