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Dentre as questões polêmicas acerca do ato de improbidade administrativa uma chama atenção: a necessidade de comprovação do elemento subjetivo para caracterização do ato de improbidade.
A lei 8429/92 elenca três espécies de ato de improbidade, quais sejam: os que causam enriquecimento ilícito (art. 9º), os que importam em dano a erário (art. 10) e aqueles atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
A jurisprudência tem decidido de forma reiterada, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do agente como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, a necessária demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da Administração Pública) e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art.10º (prejuízo ao erário).
No informativo 495/2012 do Superior Tribunal de Justiça houve decisão no sentido de que para caracterização da conduta tipificada no art. 11, inciso I, da lei, ou seja, praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência é preciso evidenciar a conduta dolosa dos acusados (REsp 1.192.056-DF).
Dessa maneira, embora o rol que estabelece os atos de improbidade administrativa seja meramente exemplificativo é importante frisar que os atos que importam enriquecimento ilícito e os que ofendem os princípios da administração pública são punidos apenas na forma dolosa (esse é o elemento subjetivo exigido) ao passo que os atos que causam dano ao erário são punidos tanto na forma dolosa quanto na culposa.
Exemplificando temos a seguinte situação: um agente público que permite a utilização de um veículo oficial em uma obra ou serviço particular será punido tanto na forma dolosa (se tiver a intenção) como culposa. Já aquele agente público queutiliza o veículo em uma obra ou serviço particular será punido apenas na forma dolosa.
Portanto, a caracterização do elemento subjetivo na tipificação do ato de improbidade administrativa é elemento essencial para a punição daqueles que cometem o ilícito, sendo o dolo exigido para os casos dos arts. 9º e 11 e o dolo e a culpa para as hipóteses do art. 10.