PEC 37: enquanto as instituições brigam, o crime organizado agradece

LUIZ FLÁVIO GOMES,

jurista, diretor-presidente do Instituto Avante Brasil e coeditor do portalatualidadesdodireito.com.br.

Estou no luizflaviogomes@atualidadesdodireito.com.br

No dia 29.05.13, às 10h, promoveremos no nosso atualidadesdodireito.com.br um debate sobre a PEC 37, com participação de defensores dela (delegado de polícia federal Marcos Leôncio e Luiz Flávio Borges D’Urso) assim como seus contrários (promotor de justiça Rogério Sanchez e procuradora da República Zélia Luíza Pierdoná). O portal Terra irá cobrir o debate. Participem.

De acordo com minha opinião, nada melhor para o crime organizado, em todas as suas frentes de atuação (privado violento, privado fraudulento, público fraudulento e privado-público), que as brigas institucionais relacionadas com os poderes de investigação. O crime organizado constitui, hoje, a maior ameaça (o maior inimigo) para o Estado democrático (Ferrajoli). Mesmo unindo todas as forças investigativas do combalido Estado (polícia civil, polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia militar, Ministério Público, Coaf, agentes do O clima de insegurança pública e de medo generalizado vem gerando uma forte demanda popular e midiática por mais rigor penal, maior efetividade do Estado nessa área e pelo fim da generalizada impunidade, sobretudo da corrupção e das mais graves e sistemáticas violações dos direitos humanos (veja nosso livro Populismo penal midiático, Saraiva: 2013).

Consultor Jurídico. Rafael Baliardo[1]: Entre os conselheiros, prevaleceu o entendimento de que a PEC, é “meramente declaratória”, uma vez que a Constituição é clara em conceder ao Ministério Público apenas poderes auxiliares de investigação e de fiscalização da atividade policial.

O Plenário do Conselho Federal da OAB decidiu, nesta segunda-feira (20/5), apoiar o Projeto de Emenda à Constituição 37, que reitera a exclusividade da competência policial na condução de inquéritos criminais. Por maioria de votos, os conselheiros da OAB confirmaram que irão apoiar institucionalmente a PEC 37, por entender que é papel da entidade fazer frente à campanha do Ministério Público contra a aprovação do projeto. Ao decidir por apoiar a PEC 37, o Conselho Federal da OAB também resolveu estabelecer uma Comissão de Acompanhamento e Aperfeiçoamento da proposta de emenda constitucional no âmbito do Congresso Nacional. Apenas as bancadas do Ceará, Maranhão e Pernambuco votaram a favor do Conselho Federal não se manifestar em relação à PEC no mesmo sentido da conclusão do relator.

Para Accioly, o texto da PEC tropeça em “retrocessos”, como os que retiram os poderes auxiliares de investigação e fiscalização do Ministério Público, estes, sim, previstos na Constituição. Para a opinião pública, os membros do MP passaram a ser “heróis incorruptíveis e infalíveis”.

Cezar Britto, que não tem direito a voto, também afirmou que a Constituição é clara em atribuir ao MP apenas o poder de controle externo da autoridade policial. Desta forma, resta evidente que o órgão não pode ter papel concorrente com a polícia. Disse ainda que a Constituição divide as responsabilidades e atribuições para que “ninguém seja dono do inquérito, que é uma peça fundamental do equilíbrio de nosso sistema jurídico”.

Já Guilherme Zagallo (MA) foi o único que se manifestou no sentido contrário em relação ao mérito da matéria. Afirmou que o sistema policial e de Justiça no Brasil “é muito ruim” e que a cada 100 ocorrências, apenas 11,5 tornam-se inquéritos policiais.  Desta forma, não é absurdo avaliar o papel do Ministério Público na condução de inquéritos. Para o conselheiro, a Carta Magna não é tão clara quanto a estabelecer o papel do MP em investigações criminais, tanto que o Supremo Tribunal Federal parece ter dúvidas sobre o tema.

D´Urso afirmou que o Ministério Público se serve de uma “colcha de retalhos de normas, com a finalidade de construir uma tese sem base jurídica e constitucional”. Para o criminalista, embora a PEC “reprise o óbvio”, ainda assim é preciso apoiá-la, pois, ao contrário do que o MP preconiza, trata-se apenas de uma “disputa de poder e de espaço”, “O MP antagoniza com a defesa porque Estado dividiu as atribuições. Conceder a ele poder de investigação é a subversão de um sistema que busca controlar a atuação do próprio Estado”.

Consultor Jurídico – Rodrigo Leite Ferreira Cabral[2]: A PEC 37 é conhecida como “PEC da Impunidade”.

Se a PEC 37 pretende dar exclusividade da atividade de investigação à polícia judiciária, afastando a possibilidade de o MP investigar, evidentemente que a defesa também não poderá investigar sozinha. Toda investigação deverá passar pela polícia. Com a PEC, toda a apuração extrajudicial deverá, antes, ser submetida à polícia. Será condição para o arrolamento de testemunhas, tanto da defesa, quando da acusação, a sua prévia oitiva na fase policial. A polícia judiciaria passa a ser uma espécie de instância validadora de toda a prova pré-processual.

É bom para o exercício legítimo do direito de defesa uma investigação não-sumária, nos moldes do inquérito policial, ainda mais com a figura de um delegado com poderes privativos? Os estudos mais aprofundados sobre investigação criminal demonstram claramente que não há nada pior ao princípio do contraditório e da ampla defesa do que uma investigação que mimetiza a fase judicial, com supostos ares de imparcialidade.

A investigação criminal deve ser sumária, deve ser acessória, deve servir tão somente para que o Ministério Público formule sua opinio delicti de forma mais madura.

Nesse sentido, inclusive, é o artigo 155 do CPP, que reforça a ideia de que a função preponderante do inquérito policial é a de tão somente subsidiar a acusação, não podendo servir, em regra, como elemento probatório para a sentença, salvo quando se tratar de ato irrepetível.

Esse processo de investigação “não-sumário” acaba gerando o perverso efeito da prevalência probante dos atos investigatórios, em que a “verdade” da investigação passa a ser a “verdade” da fase judicial, fazendo com que a conclusão da apuração extrajudicial se transforme numa verdadeira self-fulfilling prophecy quando da conclusão do julgamento (Schünemann, Bernd. Op cit. p. 475).

A PEC 37 não atinge só o Ministério Público, não gera “só” impunidade, mas gera também punições duvidosas e inconstitucionais.

A PEC 37 também usurpa de modo ainda mais forte a força do Poder Judiciário, que deveria ser o protagonista e não mero coadjuvante no processo penal.

A PEC 37 atinge fortemente o direito de defesa, atinge em cheio a classe dos advogados criminalistas, pois também os proíbe de investigar e impõe-lhes que façam a defesa em um processo penal com uma investigação inquisitória hipertrofiada.

Atualidades do Direito. Sergio Graziano[3]. Após mais de 4 horas de discussão, o Conselho Federal da OAB manteve o entendimento de que o Ministério Público não tem competência para conduzir investigação criminal.

O Presidente da OAB Nacional, Marcus Vinicius Furtado, ressaltou que agora passarão “a se manifestar de modo uníssono, em todos os cantos desse país, postulando, batalhando e empregando toda a sua força no sentido de apoiar a aprovação da PEC 37”.

Caso aprovada, permitirá que a investigação criminal seja realizada, com exclusividade, pelas polícias (Federal e Estadual), causando sérios prejuízos à sociedade.

Não há qualquer previsão na Constituição Federal que autorize o Ministério Público investigar, mas, ao contrário, há previsão que o impede. São várias as atribuições constitucionais do Ministério Público (art. 129 da CF), sendo que, dentre elas, está a de promover o inquérito civil e a ação civil pública (inciso III, do art. 129), bem como “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial” (inciso VIII, do art. 129) e não está a investigação criminal. O rol de atribuições previsto no referido artigo 129 da CF é taxativo. E não poderia ser diferente.

Atualidades do Direito. Rogério Sanches Cunha[4]: Como titular privativo da ação penal pública, exerço, como Promotor de Justiça, parcela de soberania, e nada mais coerente que eu possa investigar para bem cumprir a minha missão. Uma das finalidades da investigação é evitar acusações infundadas, acusação esta a ser protagonizada pelo MP.

Investigar NADA MAIS É DO QUE OUVIR PESSOAS, JUNTAR DOCUMENTOS, PROCEDER A REALIZAÇÃO DE PERÍCIAS E OUTRAS DILIGÊNCIAS. O Ministério Público, autor da ação, não pode fazer isso? Será que falta aos Promotores de Justiça capacidade para tanto?

Dizem que não pode porque a atividade de investigação é exclusiva da polícia (art. 144, § 1º, da CF/88). O ART. 144, § 1º, IV, DA CF NÃO ANUNCIA A EXCLUSIVIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PARA AS POLÍCIAS. O REFERIDO ARTIGO UTILIZA A EXPRESSÃO “EXCLUSIVIDADE” COM A FINALIDADE DE RETIRAR DAS POLÍCIAS ESTADUAIS A FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA DA UNIÃO. A PRÓPRIA CF/88 PREVÊ QUE A INVESTIGAÇÃO PODE SER CONDUZIDA POR OUTROS ÓRGÃOS (ENTRE ELES, A PRÓPRIA POLÍCIA MILITAR)

O inquérito policial é exclusivo, mas não a investigação (por isso, a redação do artigo 4 parágrafo único do CPP).

A tese da exclusividade de investigação pela polícia há anos vem sendo afastada no cenário internacional, inclusive por Tratados Internacionais já pactuados pelo Brasil, sempre com a preocupação de proteção de direitos humanos.  Já foi recomendação da ONU durante visita ao Brasil que “Os promotores de justiça devem, rotineiramente, conduzir as suas próprias investigações sobre a legalidade das mortes por policiais”.

Temos, ainda, o art. 29 da Lei 7.492/86 (Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional), que dispõe: “O órgão do Ministério Público, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou diligência, relativa à prova dos crimes previstos nesta lei”.

Dizem que o Ministério Público investigando perde a imparcialidade. Contudo, no cível, o Ministério Público preside o inquérito civil e, apesar de ter lido muitos artigos sobre o tema, não vi um sequer argumentando que o Promotor de Justiça perde a imparcialidade. Ora, se preserva a imparcialidade na investigação extrapenal, porque a perde na criminal?

Dizem que a investigação ministerial provocará o desequilíbrio do sistema processual penal (quebra de paridade de armas). Paridade de armas? A experiência demonstra que o desequilíbrio é em favor do autor do crime, sempre em vantagem em relação ao Estado que o investiga, pois o criminoso conhece o fato praticado, já o Estado não.

Atualidades do Direito. José Carlos Robaldo[5]: O propósito da aludida proposta de alteração da Constituição Federal não atende aos interesses da sociedade como um todo, mas sim, ao que parece, satisfaz os interesses corporativos, especialmente dos delegados de polícia.

A CF, 144, parágrafo 1º, inc. IV, apenas estabelece atribuição exclusiva à Polícia Federal para investigar quando o bem lesado for da União, o que exclui, com efeito, a atuação da polícia estadual.

O que interessa à sociedade brasileira não são as disputas classistas ou corporativas e sim que as mazelas com o dinheiro público e demais condutas criminosas sejam devidamente apuradas e seus responsáveis punidos com rigor. O êxito desse propósito, com certeza, virá do trabalho harmonioso entre a polícia e os demais órgãos estatais. Não há “inimigos” entre esses órgãos ou instituições. Se a investigação em conjunto é difícil, imaginem de forma estanque ou isolada!

Um dos argumentos que se tem ouvido para justificar a aprovação da referida PEC – que, diga-se de passagem, sem consistência – é a incompatibilidade existente entre quem investiga e quem processa. Ou seja, o Ministério Público, como autor da ação penal pública, não pode investigar porque fere o princípio do contraditório. Esse argumento é falacioso, porque quem julga não é o Ministério Público, e sim, o Judiciário.

Atualidades do Direito. Henrique da Rosa Ziesemer[6]: Caso aprovada, referida proposta retirará, de todos os outros órgãos que possuem a mesma atribuição, esta possibilidade. Vale dizer, COAF, Receita Federal, Estadual, Controladoria – Geral da União, Tribunais de Contas, Ministério Público, Comissão da Verdade, e até a imprensa (que produz muitas investigações) estarão impedidas de investigar fatos que possam ser classificados mais tarde como crimes. A polícia, braço armado do Estado, terá poderes exclusivos de investigar a todos, de modo que, perante a sociedade, seu controle será dificultado, bem como a transparência de seus atos será afetada pela impossibilidade de outros órgãos a investigarem.

Bibliografia

BALIARDO, Rafael. OAB decide apoiar PEC 37 contra investigação pelo MP. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-mai-20/oab-decide-apoiar-pec-37-poderes-investigatorios-mp>. 20 mai. 2013. Acesso em: 22 mai. 2013.

CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. PEC 37 atinge Poder Judiciário e direito de defesa. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-mai-21/rodrigo-cabral-pec-37-atinge-poder-judiciario-direito-defesa>. 21 mai. 2013. Acesso em: 22 mai. 2013.

GRAZIANO, Sergio. Conselho Federal da OAB se manifesta a favor da PEC 37. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/blog/2013/05/21/conselho-federal-da-oab-se-manifesta-a-favor-da-pec-37/>. 21 mai. 2013. Acesso em: 22 mai. 2013.

CUNHA, Rogério Sanches. Por que sou CONTRA a PEC 37 (conhecida como PEC da impunidade – o próprio “apelido” já sugere). Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/2013/04/11/por-que-sou-contra-a-pec-37-conhecida-como-pec-da-impunidade-o-proprio-apelido-ja-sugere/>. 11 abr. 2013. Acesso em: 22 mai. 2013.

ROBALDO, José Carlos. Algumas considerações sobre a PEC/37. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/joserobaldo/2013/04/15/algumas-consideracoes-sobre-a-pec37/>. 15 abr. 2013. Acesso em: 22 mai. 2013.

ZIESEMER, Henrique da Rosa. Pec 37 e seus efeitos. Por que só o Ministério Público? Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/henriqueziesemer/2013/05/17/pec-37-e-seus-efeitos-por-que-so-o-ministerio-publico/>. 17 mai. 2013. Acesso em: 22 mai. 2013.