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A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o surgimento de vagas no serviço público não obriga a administração a nomear candidatos aprovados em cadastro de reserva. Com a decisão, tomada no julgamento de mandado de segurança, o STJ realinhou sua jurisprudência ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), para o qual só os aprovados dentro do número de vagas do edital é que têm direito certo à nomeação. 
 
O mandado de segurança foi impetrado por candidato da cidade de Araputanga (MT), que prestou concurso para agente de inspeção sanitária e industrial de produtos de origem animal, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), e estava no cadastro de reserva. 
 
Segundo ele, dos 16 agentes que atuavam em seu município, apenas dois continuavam ocupando o cargo, pois um morreu e os demais foram transferidos ou removidos. Além disso, o município teria celebrado termo de cooperação técnica com o Mapa, para a contratação temporária de 21 agentes, sem concurso. 
 
No mandado de segurança impetrado contra o ministro da Agricultura, o candidato afirmou que essas situações comprovam a existência de vagas suficientes para várias nomeações e a preterição dos candidatos aprovados. 
 
STF 
 
A relatora do caso na Primeira Seção, ministra Eliana Calmon, entendeu que a discussão era uma oportunidade para alinhar as decisões do STJ ao entendimento do STF, que considera que a administração não é obrigada a nomear candidatos classificados fora do número de vagas constantes do edital do concurso, ainda que venham a surgir novas vagas. 
 
De acordo com o STF, no prazo de validade do concurso, a administração pode escolher o melhor momento para nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas, mas não tem o direito de dispor sobre a própria nomeação, que “passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”. 
 
No entanto, estender essa obrigação ao cadastro de reserva “seria engessar a administração pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos”. 
 
Para o STF, “o direito dos aprovados não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso”. 
 
No caso de cadastro de reserva, o STF só tem reconhecido o direito subjetivo à nomeação quando fica provado que houve preterição na ordem de classificação, com a nomeação de candidatos fora da sequência ou de pessoas estranhas à lista classificatória. 
 
Alinhamento necessário 
 
Eliana Calmon destacou que a jurisprudência do STJ sempre caminhou em harmonia com o entendimento do STF, mas nos últimos tempos surgiram decisões mais abrangentes. Essas decisões – algumas delas na Segunda Turma – reconheceram aos candidatos em cadastro de reserva o direito subjetivo à nomeação, diante do surgimento de vagas no prazo de validade do concurso, em decorrência de vacância nos quadros funcionais ou por criação de novos cargos em lei. 
 
Em um desses julgados (MS 19.884), a própria Primeira Seção – que reúne as duas Turmas do STJ especializadas em direito público – garantiu a um candidato em cadastro de reserva a nomeação para a vaga de servidor falecido, por entender que este seria um direito subjetivo do concursando. 
 
De acordo com a ministra, porém, esse julgamento levou em conta outro precedente (RMS 32.105) no qual também foi reconhecido o mesmo direito, mas com uma peculiaridade: naquele caso, a administração havia convocado candidatos da reserva e alguns deles desistiram; o que o STJ decidiu foi que os candidatos que vinham em sequência na lista deviam ser nomeados no lugar dos desistentes, já que a administração reconheceu a existência de previsão orçamentária e a necessidade de preenchimento das vagas. 
 
Eliana Calmon disse que é “pertinente e necessário” o realinhamento da jurisprudência do STJ à do STF, “voltando-se ao que era antes, dentro do parâmetro fixado em repercussão geral pela corte maior, para reconhecer o direito subjetivo à nomeação somente dos candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previsto no instrumento convocatório”. 
 
Para a administração, acrescentou a ministra, deve ser reservado “o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de se nomearem os candidatos elencados em cadastro de reserva”. 
 
Falta de provas
 
No mandado de segurança apreciado pela Seção, segundo a relatora, a simples alegação da existência de vagas não é argumento suficiente para o reconhecimento do direito à nomeação. 
 
Já a alegada preterição não ficou devidamente demonstrada, pois a cópia do termo de cooperação para a contratação de servidores temporários, apresentada pelo impetrante, não estava assinada, não conferindo certeza acerca da efetiva celebração do acordo. 
 
A Seção foi unânime ao denegar a segurança, mas o ministro Mauro Campbell Marques apresentou voto em separado para declarar que a solução do caso julgado não exigia a discussão sobre existência ou não de direito subjetivo à nomeação, já que as alegações sobre abertura de vagas e preterição do candidato não foram provadas. 
 
Processo relacionado: MS 17886